《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其法理基础源于《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……但是，无论是《解释》还是《合同法》均未对如何“参照”、“折价补偿”做出明确的规定。计算工程费用，无非是对各项组成费用即人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金的计算与汇总。司法实践中，对于人工费、材料费、施工机具使用费大多仅在工程计量上存在争议，是否需要计算的性质认定争议并不大；对于税金的计取则是以开具发票这一方式来确定，也无太大争议。而规费则不然，尤其是在实际施工人没有资质的情形下。对此，有观点认为，折价补偿中的价应该是成本价，实际施工人不能因无效合同获得利益，只有实际支出的费用才参照合同的约定计算；而另一种观点认为，折价补偿应以合同约定的计价方式为准，合同中对各项费用的约定均属于《解释》第二条中工程价款的组成部分，均不应扣除。本文将通过相关司法判例的整理分析，尝试梳理法院对上述争议费用的裁判观点，以期对实务操作有所借鉴。反对者认为：实际施工人（多指自然人）通常情况下其不是征缴对象，其主张规费应当对规费的实际缴纳承担举证责任。关联案例1：在（2016）黑民终257号判决书中，法院认为：规费及税金系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费，由山城公司缴纳，而焦坤山不是征缴对象，故该部分费用应由山城公司依法缴纳，原审在工程造价中扣除并无不当。关联案例2：在（2016）湘民再63号判决书中，法院认为：在施工过程中，赵延根（实际施工人）并未实际缴纳养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费等费用，也未支出职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费等费用，将该费用支付给赵延根既不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，故该取费应自赵延根获取的工程款中扣除。支持者认为：规费属于双方约定的工程造价的组成部分，应当计取。但是这其中有的观点认为应按双方约定的费率计算，也有观点认为应当按照建设主管部门的规定计算。关联案例1：在（2016）苏民终657号判决书中，法院认为：文明施工基本费、考评费以及工程排污和建筑安全监督管理费属于不可竞争费用，是法律规定应当支取的规费，鉴定机构按规定计价，并无不妥。
关联案例2：在（2015）湘高法民一终字第118号判决书中，法院认为：因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故一审认定该部分费用应当参照合同约定下浮12.6%并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意，因此，林仙龄以上述规定为由，认为涉案合同中的规费和安全文明费不应按约定比例下浮的上诉理由不能成立，不予支持。
我们的思考：
规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费、其他应列而未列入的规费。即施工企业为职工缴纳的五险一金、以及按规定缴纳的施工现场工程排污费。笔者认为，按照合同计取规费不应完全按照实际施工人实际支付规费为前提。施工企业支付规费中的五险一金，是基于其与职工建立的劳动关系，即使未缴纳该费用，损害的也仅是企业职工的利益，并不影响工程价值。就算一个有资质的施工企业，也不见得全部为职工缴纳五险一金，但此时并不会有人提出企业要想取得合同中约定的规费，必须证明其为员工缴纳五险一金。所以，为员工缴纳五险一金本身并不作为对施工合同计取规费的前提。此外，在实际施工人承接工程的时候，对于工程中规费是否发生是有预期的，是结合该因素综合考虑报价的。所以，规费作为造价的有效组成部分，实际施工人整体利益的考量因素之一，应将规费计入工程造价显得更为合理。3、规费应按建设主管部门的规定还是根据当事人的约定计算？《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.6条规定：规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。而且该条款在规范中明确表示为强制性条文。对于该条款是否属于效力性强制性规定，裁判结果也出现过不同的观点，但是主流观点还是认为《建设工程工程量清单计价规范》系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意。退一步来说，即使该条款被认定为效力性强制性规定，那么对于无效合同中的无效条款，仍然按照《解释》第二条规定参照有效计算。以上专家解读意见根据行业专家在《求实造价论坛》上的讨论内容汇总和总结，尽管力求抛砖引玉，但是难免存在认知偏差，不代表本公司专业观点，不作为对文件理解的判断依据，仅供求实软件用户学习、交流和探讨，本文件最终解释权归发文部门所有。
