无效施工合同结算是否计取“利润”？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其法理基础源于《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……但是，无论是《解释》还是《合同法》均未对如何“参照”、“折价补偿”做出明确的规定。计算工程费用，无非是对各项组成费用即人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金的计算与汇总。司法实践中，对于人工费、材料费、施工机具使用费大多仅在工程计量上存在争议，是否需要计算的性质认定争议并不大；对于税金的计取则是以开具发票这一方式来确定，也无太大争议。而利润则不然，尤其是在实际施工人没有资质的情形下。对此，有观点认为，折价补偿中的价应该是成本价，实际施工人不能因无效合同获得利益，只有实际支出的费用才参照合同的约定计算；而另一种观点认为，折价补偿应以合同约定的计价方式为准，合同中对各项费用的约定均属于《解释》第二条中工程价款的组成部分，均不应扣除。本文将通过相关司法判例的整理分析，尝试梳理法院对上述争议费用的裁判观点，以期对实务操作有所借鉴。反对者认为：利润属于非法所得，实际施工人不能因无效合同取得利益，应当予以扣除。关联案例：在（2015）苏民终字第00378号判决书中，一审法院宿迁中院（二审法院江苏省高院也支持该观点）认为：讼争工程造价应按施工期间市场价格确定（因双方没有签订书面合同），但应扣除利润部分……不具备建筑施工资质的实际施工人因违法分包承建工程取得的利润，属于非法所得，应予扣除。支持者认为：利润是双方约定的，可以参照计算。如果不支付利润违背双方真实意思表示，违背诚信原则。而且如果扣除利润，则利润就被发包人获得，其因无效合同获得实际施工人本应得的利益，违背公平原则。关联案例1：在（2009）粤高法审监民提字第43号判决书中，法院认为：工程承包方在将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中同时产生了融入建筑工程产品当中的利润，如因合同无效而不予计算，该利润则被发包方获得。发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，这与合同无效的处理原则不符。
关联案例2：在（2015）湘高法民一终字第278号判决书中，法院认为：陈隆基（实际施工人）完成了涉案工程，且已验收合格并交付使用，《分包价格综合统计汇总表》中对管理费和利润也有明确约定，可以参照约定的工程价款支付。亿国豪公司主张扣减归其所有，将导致实际施工人融入建筑工程产品中的利润被劳务发包人获得，劳务发包人依据无效合同取得了实施施工人本应得到的利益，有违公平原则。而且亿国豪公司明知陈隆基没有资质仍同意由其施工，待工程交付验收合格后又以其无资质为由拒付包括利润、管理费在内的工程余款，也违背了诚实信用原则。故一审法院在工程款中计算了管理费和利润并无不当。
我们的思考：
按照《解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。该条款中的非法所得应是实际施工人实际取得的利润。但是，双方在合同中约定的利润仅是计划利润，司法鉴定意见中的利润也往往基于合同的约定计算，该利润并不完全转化为非法所得。基于建设工程施工工期长、施工过程复杂多变的特征，实际施工人最终收益可能不如预期，甚至亏本。所以，笔者认为，实际施工人的利润应以该工程应取得的工程价款与实际支出的全部费用差额来确定，应通过项目部账务审计来确认。《解释》第四条规定的收缴非法所得是对于承包人违法行为的惩罚，并非对发包人付款义务的免除，而且收缴还应以产生了非法所得（即发包人支付了利润）为前提。此外《解释》第二条也是规定参照合同的约定支付工程价款，并未剔除利润。所以发包人要求扣除利润的主张并没有法律依据。此外，从价值考量的角度考虑，利润对于合同双方是此消彼长的关系，相对于实际施工人，发包人更不应该获得该利益。因为利润是由实际施工人劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程产品中被发包人所取得。即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效，那也是对抗公权力而造成的后果，不应改变合同双方权利义务的对等关系。所以，基于公平、诚实信用原则，发包人应当按照合同约定向实际施工人支付利润。以上专家解读意见根据行业专家在《求实造价论坛》上的讨论内容汇总和总结，尽管力求抛砖引玉，但是难免存在认知偏差，不代表本公司专业观点，不作为对文件理解的判断依据，仅供求实软件用户学习、交流和探讨，本文件最终解释权归发文部门所有。
